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涨知识|抵押担保风险法律审查指引

2016年11月22日来源:作者:查看:1871次

抵押担保指不转移对某一特定物的占有而将该财产作为债权的物的担保,是银行授信业务中最常见的担保方式之一。在我国现行的法律体系下,关于抵押财产的范围及抵押权设定的要求等方面均有较为明确的规定。

  第一部分 抵押担保风险法律审查指引概述

  抵押担保指不转移对某一特定物的占有而将该财产作为债权的物的担保,是银行授信业务中最常见的担保方式之一。在我国现行的法律体系下,关于抵押财产的范围及抵押权设定的要求等方面均有较为明确的规定。

  抵押担保全面生效需满足以下要件:抵押人主体适格;抵押物符合法律规定;抵押合同以书面形式订立且有效;抵押权依法设立。

  其中抵押权依法设立是最为关键的一个环节,根据我国《物权法》及《担保法》的规定,抵押权是存在于抵押物上的他物权,设立方式分为两类:

  (1)登记设立(强制的抵押登记),即以该等抵押财产设立抵押权必须办理抵押登记,抵押合同自签订之日起生效,但抵押权自登记之日起设立,未经登记,抵押权不生效。该种方式主要适用于不动产抵押,如建筑物及其他土地附着物;建设用地使用权;土地承包经营权;在建工程等。

  (2)登记对抗(选择的抵押登记),即当事人可自行选择是否办理抵押登记,抵押权自抵押合同生效时设立,不登记不影响抵押权设立,但只有经过登记后方可产生对抗善意第三人的效力。主要适用于动产抵押,如生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的船舶、航空器;交通运输工具等。

  第二部分 重点法律风险审查指引

  1.抵押财产应为符合法律规定的动产或不动产,不得为社会公益设施

  首先,抵押财产应是符合《物权法》第180条规定且不存在《物权法》第184条规定的情形。

  其次,特殊主体提供的抵押财产应符合相关规定。结合《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“《担保法司法解释》”)及《物权法》的规定:(1)学校、幼儿园及医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施不得抵押,但以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,应认定抵押有效。特别的,对于民营的以营利为目的的学校、幼儿园及医院等,也不得以其公益设施设立抵押,在这点上不因所有制性质存在差异。(2)物权法及担保法对国家机关的财产能否作为抵押物未作直接规定,但从国家机关和公益法人均承担社会管理和社会服务职能的角度看,应当参照担保法和担保法司法解释关于公益法人的规定处理。原则上国家机关的财产不能作为抵押物,但国家机关以其所开办的企业作为担保人并以该企业名下的经营性财产提供抵押担保的,该担保应有效。

  2.应一并抵押的抵押财产须分别审查各自的在先抵押情况并要求一并提供抵押

  我国房地产抵押采取“房地一体、房随地走、地随房走”的基本原则,《物权法》第182条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”在接受建筑物或土地抵押前,应要求抵押人分别提供房屋和土地的权属证书的原件(如当地已统一土地和房屋登记管理部门的,可仅提供房地产权证),并尽可能向登记机关进行直接核实,以了解建筑物所有权及占用范围内土地使用权的权属是否一致、是否已设立抵押。随着《不动产登记暂行条例》的实施、不动产登记机关的统一,对建筑物所有权和土地使用权的权属登记、抵押登记的核实应更为便利。需注意的是,对于建设用地使用权证面积大于建筑物占用范围内的建设用地使用权证面积且在抵押评估时已考虑全部用于抵押的情况,应在土地管理部门同时办理建设用地使用权抵押登记,不宜简单适用“房随地走,地随房走”的登记原则仅在房产管理部门办理抵押登记。

  此外,根据《物权法》第183条规定,乡镇、村企业仅以企业占用的建设用地使用权抵押的,应不予接受,但以厂房等建筑物所有权提供抵押时,应将厂房占用范围内的建设用地使用权一并办理抵押。但由于乡镇、村企业占用的土地为集体所有土地,抵押权实现存在一定的限制,可能影响抵押财产的处置情况和抵押财产的价值,《物权法》第201条规定,“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的,实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地所有权的性质和用途”,因此在接受乡镇、村企业厂房及其占用范围内土地抵押的,应审慎评估抵押财产的价值。

  3.抵押担保以抵押物价值为限提供担保,抵押物灭失并不必然导致抵押权消灭

  抵押物灭失、毁损的情况下,抵押权的存续情况可以分为以下三种情况分别对待。第一种情况,抵押物的灭失、毁损是由于抵押人的行为所致,抵押权人有权要求抵押人提供与抵押物价值相应的担保。第二种情况,抵押物的灭失、毁损非抵押人的行为所致,其抵押物的价值转化为其他形态时,抵押权的效力及于因抵押物灭失、毁损所得的赔偿金、保险金等代位物。例如,国家征用土地,应当依法按照被征用土地的原用途给予补偿;被征用土地上的建筑物和青苗补偿费,按照省、自治区、直辖市规定的标准给予补偿。因此,抵押物被征用而灭失的,抵押权的效力及于因征用而取得的补偿费。第三种情况,因不可抗力造成的抵押物灭失、毁损,又没有得到赔偿金、保险金的,抵押权因抵押物的灭失、毁损而消灭。故,如抵押设立后发生抵押物毁损、灭失的情况,应重点审查毁损灭失的原因以及是否取得了补偿金、赔偿金或保证金等。

  4.抵押合同中约定的流押条款无效,但不影响抵押合同其他条款的效力

  《物权法》第186条规定,“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条规定,“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”上述规定通常被称为流押条款的禁止,抵押合同包含流押条款的,该等流押条款无效,但不影响抵押合同其他条款的合法有效性以及抵押权的合法设立,在审查抵押合同时,应关注此类具有流押性质的约定,并予以删除。

  5.抵押合同中应包含登记条款,但不宜将登记条款作为合同生效条件

  为确保银行享有合法生效且具有全面对抗效力的抵押权,对各种财产设定的抵押担保均应办理抵押登记手续,在抵押合同中约定登记条款,将协助办理抵押登记设定为抵押人的义务,并明确办理登记的期限与抵押人不配合登记的违约救济。但需注意的是,不宜将登记条款约定为抵押合同的生效条件,避免因各种原因未成功办理抵押登记时,发生抵押合同成立但不生效的后果。

  6.提供抵押担保的在建工程应为合法建设的在建工程

  根据《物权法》及《担保法司法解释》的规定,抵押人可以以其所有的合法建设的在建工程提供抵押担保。就“合法建设”问题,应当审查:①.在建工程是否取得了立项、规划、用地、环保相关审批文件,包括但不限于项目可行性研究报告的批复;国有土地使用证,涉及土地性质变更的,应按照规定办理土地性质变更手续;建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证;环境影响报告书(表)的批复等。②.在建工程项目本身是否有超越或者违反审批文件要求进行建设施工的情形。③.抵押人是否为在建工程的所有人。为了确保抵押有效,应仅以有权机关的批准文件和相关证书为依据,确认在建工程的所有人。

  此外,在抵押合同约定内容、工程价款优先、抵押登记问题上,还需注意以下问题:

  (1)《城市房地产抵押管理办法》第28条规定,以在建工程抵押的,抵押合同还应当载明以下内容:①《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;②已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;③已投入在建工程的工程款;④施工进度及工程竣工日期;⑤已完成的工作量和工程量。应依照上述规定将抵押合同的有关要素约定明确和完备,并将土地使用权及其在建工程都写入抵押物范围。

  (2)最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定,“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”应核实抵押人提供的抵押财产是否可以覆盖贷款本息以及建筑工程承包人的工程价款,以避免出现因建筑工程承包人行使优先受偿权而导致银行抵押财产不足的情形。

  (3)根据《物权法》和《担保法》的规定,在建工程属于法律规定强制登记的抵押财产,依法必须办理抵押登记,抵押权自登记之日起设立。

  7.建设用地使用权抵押的应根据使用权取得方式履行相应许可批准等手续

  根据我国《物权法》、《土地管理法》等的规定,抵押人合法取得的建设用地使用权可以作为抵押标的。根据使用权取得方式不同,需关注以下问题:以出让方式取得的建设用地使用权抵押的,无需外部审批或许可,使用权人自行办理抵押即可。以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的,需经县级以上人民政府土地管理部门许可,履行批准手续或经其办理抵押登记,设立抵押权。此外,划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时,需要依法补交土地出让金,土地价值剩余部分才能用来清偿债权,因此会对抵押财产价值造成一定减损,在对抵押财产进行作价评估时,需特别关注上述问题。

  8.预抵押登记优先受偿权在司法实践中可能无法得到保障,应密切关注抵押登记条件满足的情况并及时办理抵押权登记

  根据《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》,办理预抵押登记应经过以下两个步骤:一是办理预购房屋所有权预告登记手续,二是办理预购房屋抵押权登记手续。因此,银行在接受抵押人以期房提供抵押担保时,应首先审查预购商品房是否办理了预告登记,如未办理,应要求抵押人先行办理。

  其次,预抵押登记具有一定时效性,即在能够进行相应的房屋抵押登记之日起三个月内应及时办理房屋抵押登记,否则该预告登记有失效的风险。因此,在办理预抵押登记后,银行应密切关注抵押房屋办理产权证、满足抵押登记条件的情况,督促抵押人及时办理房屋产权证,并在取得房屋产权证后立即办理抵押登记,避免预抵押登记失效的风险。

  最后还应注意,即使进行了预抵押登记,司法实践中法院对于抵押权人要求就预抵押登记的抵押物优先受偿的主张是否予以支持还存在争议。稳妥起见,针对办理预抵押登记的期房按揭贷款中,应尽量要求开发商提供阶段性连带保证,担保阶段应至少到办妥正式抵押登记手续为止。

  9.已出租房屋可以抵押,但须关注抵押权实现时存在的问题

  根据我国《物权法》和《担保法司法解释》的规定,我国法律遵循买卖不破租赁原则。具体而言,已出租房屋可以设定抵押担保,原租赁关系不受该抵押权的影响,但实现抵押权、处置抵押房屋时,承租人享有优先购买权,且租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押权实现时的上述两项要求可能会在一定程度上影响抵押房屋的处置情况,从而影响银行抵押权的实现效果。

  鉴于已出租房屋在实现抵押权时存在上述问题,在接受房屋抵押时,应首先调查抵押房屋的涉赁情况,由于房屋租赁并非必须办理备案手续,如不存在租赁的,应要求抵押人就不存在租赁作出承诺或者作为抵押合同的承诺条款;如存在租赁的,则应在抵押合同中就抵押房屋的租赁情况进行描述(例如租赁期限、是否存在次承租人等)。其次,在实现抵押权、处置抵押物时,需了解抵押人是否通过法律认可的方式通知承租人或次承租人,以确保承租人的优先购买权。就通知方式,特别需要注意的是,有部分地区法院规定:出租人以在租赁房屋处张贴告示、在新闻媒体上刊登公告等方式告知的,不发生通知的法律后果,除非出租人有证据证明无法通知的除外。若未经通知承租人,有可能产生变卖无效的法律后果。最后,由于买卖不破租赁原则,变卖抵押房产的难度较大、抵押物价值也大打折扣。除需谨慎判断抵押房屋价值,还可要求承租人或次承租人事先提供书面放弃优先购买权的承诺函,否则,可考虑要求借款人增加其他担保方式。

  10.唯一住房可以抵押,但须关注抵押权实现时存在的问题

  借款人或抵押人以唯一住房向银行提供抵押不存在法律障碍,但在银行对该唯一住房行使抵押权、进行处分时,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的规定,只要抵押人不属于无法自行解决居住问题的低保对象,则银行在抵押权行使条件成就时,有权申请法院将抵押物拍卖、变卖或者抵债,如果被执行人在六个月内未迁出,则人民法院有权强制迁出,同时银行应为被执行人提供临时住房。但司法实践中,法官通常对于唯一住房的处置非常谨慎,唯一住房在抵押权实现时存在较大难度,须慎重考虑接受以唯一住房设立抵押的担保条件。

  11.土地承包经营权抵押应重点审查经营权取得方式、土地性质及经营期限等问题

  《物权法》第180条将以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权列为可以抵押的财产。土地承包经营权属于法律规定强制登记的抵押财产,依法必须办理抵押登记,抵押权自登记之日起设立。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第5条的规定,县级以上人民政府农业行政主管部门作为土地承包管理部门,负责抵押登记事宜。

  根据《中华人民共和国农村土地承包法》第3条、第49条规定,接受土地承包经营权抵押时,应首先审查拟抵押的财产是否满足以下三个条件:(1)是否通过招标、拍卖、公开协商方式取得承包经营权,(2)是否为包含荒山、荒沟、荒丘、荒滩在内的荒地的土地承包经营权(由于目前法律并未明确规定家庭承包的土地承包经营权可用于抵押,实践操作中亦有争议,因此不建议接受家庭承包土地的土地经营权抵押)。(3)是否已依法登记并取得土地承包经营权证或林权证等证书。

  其次,《农村土地承包经营权流转管理办法》第3条规定,“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途,流转期限不得超过承包期的剩余期限”。在接受抵押时,还应注意审查土地承包经营权的剩余使用年限是否可以覆盖抵押期限。

  12.采矿权与其对应的土地使用权抵押应关注的问题

  根据《物权法》及《矿业权出让转让管理暂行规定》的相关规定,包括探矿权和采矿权在内的矿业权与其对应的土地使用权为可以抵押的财产。接受采矿权及其对应的土地使用权抵押时应关注以下问题:

  第一,采矿权抵押应经原发证机关审查批准且符合采矿权转让条件。

  《探矿权采矿权转让管理办法》第6条规定,“转让采矿权,应当具备以下条件:(一)矿山企业投入采矿生产满1年;(二)采矿权属无争议;(三)按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税;(四)国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。国有矿山企业在申请转让采矿权前,应当征得矿山企业主管部门的同意。”因此,在接受采矿权抵押前,银行应注意审查采矿权是否满足上述可以转让的条件,并审查抵押人就抵押事项取得原发证机关审查批准的情况,不符合前述要求或未取得审查批准的采矿权,银行应不予接受其设定抵押。

  第二,采矿权应不存在不得抵押的情形。

  根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第50条规定,已出租的采矿权不得设定抵押。同时,《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》第(二十九)款规定,“登记管理机关予以备案的采矿权抵押申请,应具备以下条件:1.矿业权价款已按规定缴清;2.采矿权权属无争议;3.采矿权未被法定机关扣压、查封;4.采矿权抵押期没有超过采矿许可证有效期;5.采矿权未处于抵押备案状态或债权人间就受偿关系达成协议。”对于不满足上述抵押备案条件的采矿权,银行也不应接受其设定抵押。

  第三,采矿权抵押应由原发证机关办理备案手续。

  《矿业权出让转让管理暂行办法》第57条规定,“矿业权设定抵押时,矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。”《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》第(二十八)款规定采矿权人申请抵押备案应向登记管理机关提交的相关资料,在抵押合同签订后,银行应关注该备案手续的办理情况。

  第四,采矿权应与其对应的土地使用权一并抵押,并办理相关抵押登记。

  法律并未对采矿权与其对应的土地使用权应一并抵押还是可以分开抵押的问题作出明确规定,实践中各地国土资源部门对该问题的处理也有分歧。但由于其对应的土地系特殊用途土地,仅能用于采矿,亦仅有采矿权人有权取得采矿许可证对应之土地的使用权,因此,为防范风险,应要求采矿权与其对应的土地使用权一并抵押,并办理相关抵押登记;或就相关问题进一步咨询当地国土资源部门意见,以防止在办理采矿权抵押(登记)备案手续时因矿床所占土地的土地使用权已抵押给其他方而被拒绝,或实现抵押权时因权属问题出现争议。

  第五,采矿权不再限制只能为采矿权人自身债务提供担保。

  根据《国土资源部关于停止执行《关于印发<矿业权出让转让管理暂行规定>的通知》第五十五条规定的通知》的规定,《矿业权出让转让管理暂行规定》第55条已不再执行,即不再限制采矿权人只能以采矿权为其自身债务提供担保,采矿权抵押的抵押人与主合同项下的债务人可以为不同主体。因此,如采矿权人以合法所有的采矿权及其对应的土地使用权为他人债务提供抵押担保的,可以接受。

  第六,采矿权的剩余有效期限应长于其担保主债权的履行期限。

  由于采矿权标的的特殊性,实现抵押权、处置采矿权的难度较大,为了给处置采矿权留下必要的时间,银行在接受采矿权抵押担保时采矿权的剩余有效期限应最好比所担保的主债履行期限长2年以上。处置采矿权时可能面临的主要困难包括:首先,处置方式受到限制。由于银行等金融机构经营范围的限制,银行不能通过协议转让的方式持有采矿权,因此银行通常采用以下方式实现抵押权:(1)协议转让给第三方,即矿业权经评估后,转让给第三方投资人,以转让款偿还欠款;(2)通过法院拍卖处置,即矿业权经评估后,转让给竞买人,以拍卖款偿还欠款;(3)通过交易机构转让,即矿业权经评估后,选择一家全国性的产权交易所予以公开挂牌转让,然后以竞买人支付的转让款偿还欠款。其次,受让人选择受到限制。根据《探矿权采矿权转让管理办法》第7条的规定,探矿权或者采矿权转让的受让人,应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。此外,根据2015年颁布的《外商投资产业指导目录》,以下产业限制外商投资:(1)特殊和稀缺煤类勘查、开采(中方控股);(2)贵金属(金、银、铂族)勘查、开采;(3)石墨勘察、开采;(5)锂矿开采、选矿。以下产业禁止外商投资:(1)钨、钼、锡、锑、萤石勘查、开采;(2)稀土勘查、开采、选矿;(3)放射性矿产的勘查、开采、选矿。因此,针对上述矿种,受让人限制或禁止为外商投资人。

  第七,尽可能落实对抵押人销售回款的监管及其他补充担保方式。

  采矿权设立抵押后,采矿权的价值实质上随着矿产资源的开发利用转化为矿产资源的销售收入,此时,采矿权的价值相应减少,但依据我国现行法律法规,抵押权人并不必然对采矿权价值转化形成的矿产资源的销售收入享有优先权,因此,抵押权人应尽可能在借款合同或抵押合同中落实对抵押人销售回款的监管及应收账款的质押担保方式,以有效弥补抵押物的价值减损对抵押权人的影响。

  最后,还需关注采矿权作为行政许可的权利的风险,即一旦采矿权证被国土资源部门依法吊销,则基于采矿权而设立的抵押权亦将随之消灭。

  13.林地使用权抵押应关注的问题

  根据《担保法》和《森林资源资产抵押登记办法(试行)》的规定,林木及林地使用权可用于抵押,森林或林木资源抵押时,其林地使用权须同时抵押。接受林地使用权抵押时,需关注以下问题:

  第一,抵押标的是否符合规定。

  《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第8条规定可作为抵押物的森林资源资产为:用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;国务院规定的其他森林、林木和林地使用权。第9条规定,“下列森林、林木和林地使用权不得抵押:……(二)权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权;(三)未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权(农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外);(四)属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权;……(六)以家庭承包形式取得的集体林地使用权;(七)国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。”接受林木和林地使用权抵押的,应关注林木是否属于上述可抵押的林木范围,是否存在不可抵押的情形;以林木抵押时,林地使用权须同时抵押,且不得改变林地的属性和用途;以国家无偿划拨森林资源资产申请抵押时,还须先办理相关的森林、林木出让手续。

  第二,抵押人是否为林权的合法享有人且未在林权上设定过其他抵押。

  根据《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第11条规定,银行应要求抵押人提供林权证原件和载有拟抵押森林资源资产的林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积等内容的相关资料,并与发证机关就林权证真伪、是否存在其他在先抵押进行核实,如抵押申请人故意隐瞒森林资源资产已抵押登记的事实,提供虚假材料骗取登记机关重复登记的,该登记无效。

  第三,林地使用权抵押应当办理抵押登记。

  林木生长于土地上时属于不动产,且存在林地使用权应与林木同时抵押的情况,因此以林木或林地使用权进行抵押时,应办理抵押登记,抵押权自抵押登记之日设立。

  实践中可能存在林权证记载事项与林权登记簿的记载不一致的情况,根据《物权法》的规定,(不动产)记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准,因此,在办理林权抵押贷款时,应注意核对林权证与林权登记簿是否一致,确保抵押物记载的真实与准确性。

  第四,应当依法进行评估,设定合理的抵押率。

  《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第12条规定:“抵押权人要求对拟抵押森林资源资产进行评估的,抵押人经抵押权人同意可以聘请具有森林资源资产评估资质的评估机构和人员对拟作为抵押物的森林资源资产进行评估。森林资源资产评估应按照原国家国有资产管理局、林业部《关于发布〈森林资源资产评估技术规范(试行)〉的通知》(国资办发[1996]59号)的规定办理。”从有效防范风险的角度,建议对抵押标的进行评估并设定合理的抵押率(建议最高不得超过50%)。

  第五,关注林木采伐许可证的取得情况并对采伐收入进行控制。

  林木采伐在我国实行指标管理,采伐指标由县级林业主管部门或者其授权乡镇政府依照有关规定审核发放采伐许可证,因此,需关注办理抵押前抵押人是否已经取得林木采伐许可证,如果已经取得,应要求抵押人将林木采伐许可证交由抵押权人保管,并共同向林木行政管理部门办理登记备案。同时,由于对林木的采伐将直接降低抵押物的价值,因此,应争取在借款合同和抵押合同中约定,抵押人确需采伐林木的,采伐收入进入监管账户或者用于归还贷款本息。

  第六,遵守各地的不同规定并与产权市场积极沟通。

  我国部分地区对林权抵押出台有不同的监管规定,比如:《贵州省林权抵押贷款实施意见》、《重庆市林权抵押融资登记管理实施细则(试行)》、《浙江省林权流转和抵押管理办法》等,在实际办理林权抵押业务的过程中,应遵守各地不同规定,进行灵活处理,以确保抵押权的全面完善并便于得到当地林业部门的支持。

  此外,由于林权抵押物的特殊性,林权变现处置较为困难。林业产权交易中心和森林资源收购中心是林权转让的两大主要市场,其中,森林资源收储中心主要解决对林权的非竞争性收购,建议银行在抵押林权处置过程中与森林资源收储中心积极协商,推动抵押权的顺利实现。

  14.海域使用权抵押应关注的问题

  根据《物权法》及《海域使用管理法》的规定,海域使用权是用益物权的一种,属于经行政许可取得的权利,并可依法转让,符合《物权法》对于抵押财产必须具有可让与性的要求,可以依法进行抵押。以海域使用权抵押的,须向海洋行政主管部门办理抵押登记。有以下问题需特别关注:

  (1)海域使用金的缴纳情况

  由于海域使用金的缴纳方式可以为一次缴纳或逐年缴纳,《海域使用权出让合同》约定逐年缴纳的情况下,须密切关注使用权人每年按时交纳使用金的情况。避免发生使用权人不按时缴纳海域使用金,而被出让人解除《海域使用权出让合同》,丧失海域使用权,进而导致银行丧失抵押权,或影响银行实现抵押权。

  (2)海域使用权证书的年审情况

  根据相关规定,海域使用权证书需进行年审,年审内容包括海域使用项目所涉及的使用权人、海域使用的位置、面积、用途、海域使用金缴纳、海域使用期限及抵押等各项情况,应督促抵押人及时办理海域使用权证书的年审情况,避免发生因未通过年审的而无法继续取得海域使用权,进而影响银行抵押权的情形。

  (3)填海项目取得的土地使用权一并抵押的情况

  《海域使用管理法》规定涉及填海项目的,海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内,凭海域使用权证书,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请并取得土地使用权证书。为保障银行权益,应在《抵押合同》中明确约定,涉及填海项目的,使用权人随后取得土地使用权亦应抵押给银行并应及时办理土地使用权登记及抵押登记。

  15.船舶、民用航空器、机动车等交通工具抵押应关注的问题

  根据《物权法》、《担保法》、《海商法》及《民用航空法》的规定,船舶、民用航空器、机动车等交通工具可以设定抵押,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。为确保抵押权具有对抗效力,均应要求及时办理抵押登记手续。此外,还应关注以下问题:

  第一,应关注抵押物留置权和优先权对银行债权的影响。

  (1)在船舶抵押业务中,船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。银行在决定是否授信和计算抵押物价值时,应考虑到留置权和优先权对银行债权的影响。就船舶优先权的种类,《海商法》第22条规定:“下列各项海事请求具有船舶优先权:

  (一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(四)海难救助的救助款项的给付请求;(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶,持有有效的证书,证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的,对其造成的油污损害的赔偿请求,不属于前款第(五)项规定的范围。”就船舶留置权发生的情况,《海商法》第22条第二款规定:“船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”

  (2)《民用航空法》同样规定了民用航空器的优先权,第22条规定,“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。”第19条规定,“下列各项债权具有民用航空器优先权:(一)援救该民用航空器的报酬;(二)保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权,后发生的先受偿。”但民用航空器优先权的存在具有一定时效性,第20条规定,“本法第十九条规定的民用航空器优先权,其债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起三个月内,就其债权向国务院民用航空主管部门登记。”

  第二,船舶抵押应关注的其他问题。

  (1)在光船租赁期间对船舶设定抵押权的,确保该抵押已经承租人同意

  光船租赁,是指船舶出租人仅提供不包括船员在内的船舶给承租人使用的租船方式。《海商法》第151条规定:“未经承租人事先书面同意,出租人不得在光船租赁期间对船舶设定抵押权。出租人违反前款规定,致使承租人遭受损失的,应当负赔偿责任。”此规定为法律明确的禁止性规定,如在光船租赁期间对船舶设定抵押权,应要求抵押人征得承租人的同意并提供承租人出具的同意函等书面文件。

  (2)建造中船舶申请抵押登记的特殊要求

  根据《船舶登记工作规程》(海船舶[2015]9号)第62条规定,“建造中船舶申请抵押权登记时,如为分段建造的,应该已经完成至少一个以上的船舶分段并处于建造阶段;如为整体建造的,应该已经安放龙骨并处于建造阶段。”

  (3)船舶抵押权的实现由专门法院管辖

  我国海事纠纷适用专门管辖,银行拟通过法院主张船舶抵押权的,应通过有管辖权的海事法院进行,并将适用相关的《海事诉讼特别程序法》和司法解释进行审理。

  16.动产浮动抵押存在较大风险,应正确看待浮动抵押的风险缓释作用

  《物权法》第181、189、196条规定了动产浮动抵押制度。接受浮动抵押时,应关注以下可能面临的风险:

  (1)抵押财产较难估值。不同于其他不动产抵押和动产抵押,浮动抵押的抵押财产具有生产设备易损耗,原材料、半成品和产品的市场价值不稳定,变现前景不明了等特点,且没有完善的价值评估标准和体系,如抵押人恶意隐瞒抵押财产的损耗程度,夸大抵押财产的市场价值和升值空间等,容易导致银行对抵押物价值判断偏颇,发生抵押权实现时,抵押物严重不足值的风险。

  (2)抵押财产较难控制。抵押权实现前,浮动抵押的抵押标的物都处在变动、未定的状态中,抵押权人对未特定化的抵押财产并无控制力和支配力,抵押人有权在生产经营活动中对抵押财产进行自由处分。

  浮动抵押权不得对抗正常生产经营中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人;此外,如抵押人在抵押财产上设定动产质押等其他担保物权或留置权等法定优先权的,该等担保物权和留置权都将优先于浮动抵押权。上述情况都可能导致抵押权实现时的抵押财产远远低于设定浮动抵押时财产的价值,无法为主债权提供有效担保的风险。

  浮动抵押存在对抵押权人保护较弱的固有风险,抵押权人只能就约定或者法定事由发生后已确定的抵押财产优先受偿,因此银行应谨慎接受浮动抵押。

  17.顺位抵押的操作流程及法律风险

  《物权法》允许财产向两个以上债权人抵押,抵押权已登记的,按登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。

  但部分抵押财产存在法律法规明确规定不得设立第二顺位抵押的情况,例如(1)《森林资源资产抵押登记办法(试行)》规定已抵押森林资源资产在抵押期限内不得重复申请办理抵押登记。(2)《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》规定采矿权未处于抵押备案状态或债权人间就受偿关系达成协议方可在登记管理机关予以采矿权抵押备案的申请应具备的条件包括。因此,实践操作中可能存在已抵押的采矿权无法设立第二顺位抵押的情形。因此,银行接受第二顺位抵押时,应首先审查该抵押物是否允许设立顺位抵押。

  就抵押登记流程来说,第二顺位抵押登记与第一顺位抵押登记的办理程序基本无差异,但为了避免地方登记程序差异影响银行利益,在接受抵押前,应根据抵押物的不同情况咨询当地主管部门办理办理第二顺位抵押登记的要求及流程。

  银行接受第二顺位抵押存在的风险主要为以下:

  第一,抵押物价值不足值。《物权法》第199条规定,同一财产向两个以上债权人抵押并均进行了登记的,拍卖、变卖抵押财产所得价款的清偿顺序为登记在先的优先受偿,即第二顺位抵押权人只能在第一顺位抵押权人的债权全部实现后,才能对拍卖、变卖抵押物后的剩余款项享有优先受偿权,由此可能导致抵押物变现余额不能足额清偿主合同项下债权的风险。

  第二,抵押权实现难度大。银行作为第二顺位抵押权人时,如第一顺位抵押权人尚不具备实现抵押权的情形,或第一顺位抵押权人不同意后续抵押权人处分抵押物的,则即使第二顺位抵押权已满足实现抵押权的条件,仍可能面临难以处分抵押物、实现抵押权的风险,原因在于:第一顺位抵押权人对抵押物拥有法定优先权,在其主债权尚未完全得到清偿之前,难以准确估量其将来实际享有的债权数额,从而在拍卖、变卖所得价款中预先进行提存。实践中,法院出于保护第一顺位抵押权人利益的考虑,很可能不允许第二顺位抵押权人单方面直接行使抵押权,从而使银行的债权无法得到及时清偿。因此,银行在接受第二顺位抵押时,应充分考量抵押物的价值及担保的其他主债的情况,并搭配其他担保方式。

  18.最高额抵押应关注的问题

  (1)最高额抵押担保的债权最高限额

  最高额抵押担保的债权最高限额有两种确定方式:第一种方式为双方达成一致意见后直接约定一个具体金额,该金额应为授信本金(债权本金)放大一定倍数后的金额(通常不低于1.2倍);第二种方式是约定担保债权最高限额为债权本金金额和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、公证认证费、翻译费、执行费等)和其他所有应付的费用之和,但在现在的司法实践中,此种方式存在利息、罚息及其他费用脱保的风险,故如果在谈判地位允许的前提下,尽量采用第一种约定方式。本项内容对最高额质押及最高额保证同样适用。

  (2)最高额抵押主债权为或有债权时应关注的问题

  最高额担保是对一定期间内连续发生的债权提供担保,对于一般的贷款来说,银行实际放款日为债权发生日,但对于票据、信用证、保函等或有债权,由于司法实践中对此类业务如何确定债权发生日存在不同理解,导致上述业务在适用最高额担保时,一旦最高额担保合同约定的债权发生期间没有全部覆盖开立票(证)的日期及到期日,可能出现脱保风险。

  目前总行标准文本明确约定,票据、信用证、保函、商业承兑汇票保贴(包括主合同债务人为承兑人及持票人等情形)或其他或有负债业务的,只要上述业务对应的合同签署日、票据、信用证、保函等的开立日、到期日或乙方实际垫款日、履行担保责任日等任一日期发生在合同约定的债权发生期间内,则基于上述业务形成的全部债权均纳入最高额担保范围之内,抵押人均应承担相应的担保责任。如拟签署文本为非总行标准合同文本,应注意确保合同约定的债权发生期间覆盖全部债权发生日,如为票据、信用证、保函业务的,应确保合同约定的债权发生期间覆盖开立日至到期日。本项内容对最高额质押及最高额保证同样适用。

  (3)最高额抵押权设立前已经存在的债权如何转入最高额抵押担保的债权范围

  《物权法》第203条规定:“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

  就如何使最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保债权范围的问题,首先,抵押人和抵押权人应协商一致,签订书面协议(或补充协议),明确将何年何年何日谁与谁之间签订的什么合同项下的债务纳入到最高额抵押合同所担保的范围之列;其次,抵押人和抵押权人还应当到房屋或土地登记机关办理抵押登记或变更登记手续。如《房屋登记办法》第52条就规定:“当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围,申请登记的,应当提交下列材料:(一)已存在债权的合同或者其他登记原因证明材料;(二)抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。”

  (4)最高额抵押授信项下抵押物被查封后又解封可视情形继续放款

  对于抵押财产被查封又解封后,最高额抵押中受抵押担保的主债权数额是否可以继续增加,现行有效的法律、法规、规章、司法解释以及其他规范性法律文件并没有做出明确规定。从《物权法》立法精神上看,既已存在的最高额抵押在抵押财产查封前、查封中和解封后是连续存在的,最高额抵押担保的债权数额在抵押财产查封时,根据法律的规定,发生债权确定的法定事由。在抵押财产解封后,法律规定的最高额债权确定的法定事由灭失,并且债权人与债务人之间的相关债权合同、最高额抵押合同也没有因为抵押财产的查封、解封而终止,所以最高额债权在查封财产解封后应当视为尚未确定,最高额抵押权的效力应当恢复到抵押财产被查封前的状态。因此相关债权合同项下可以发生新的债权,新发生的债权应当受到最高额抵押担保。但司法实践中,不同法院对此可能持有不同的观点。

  特别的,债务人财产在最高额抵押担保期间发生被查封的情况,多是由债务人偿债能力出现问题或涉诉引起的,银行应予以关注,详细了解上述查封、解封情况下债务人的资信情况,可以要求债务人就本次查封、解封的原因作出说明。如财产查封确实是因为债务人偿债能力出现问题,出具债权安全的考虑,建议结合主合同的约定,停止新增贷款,要求其提前偿贷、提供新的担保,或承担合同中的相关责任。

  来源:CITIC法律法律

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