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担保知识|权利质押担保法律风险审查指引

2016年11月14日来源:作者:查看:1736次

并不是所有的权利都可以作为权利质权的标的,用于质押的权利必须满足下列条件...

  1、用于质押的权利必须具有财产性、可转让性及法定适质性

  并不是所有的权利都可以作为权利质权的标的,用于质押的权利必须满足下列条件:

  (1)具有财产性,即可以以金钱进行估价。故人身权等由于不直接具有经济价值,不得作为权利质权的标的。

  (2)具有可转让性。不具有可转让性的财产权,不能称为权利质权的标的。如与特定权利主体密不可分的财产权,如继承权、亲属间的扶养请求权、抚恤金领取请求权、土地所有权等,都不得作为权利质权的标的。

  (3)法定适质性。因权利质权属于物权,根据物权法定的原则,只有经法律、行政法规明确规定可以出质的权利方可提供质押。

  2、以票据提供质押担保的,出质票据应作质押背书

  我国担保法司法解释将质押背书作为票据质权的对抗要件,未背书的,质权人虽可取得质权,但该质权不得对抗善意第三人。票据法司法解释将质押背书作为票据质权的取得要件,未背书的,不构成质押,质权人不能取得质权。

  关于质押背书的效力因存有上述争议,谨慎起见,在接受票据质押时,应要求出质人在该票据上作质押背书。

  此外,根据票据法司法解释,以出票人或背书人注明不得转让的票据质押的,质权人据此主张票据权利的,法院不予支持。因此,业务实践中,不得接受上述票据质押。

  3、出质人以定期存单质押的,存单到期日应早于或等于所担保的主债权的到期日,若存单早于主债权到期的,可与出质人协商提前还款或将兑现款项提存。

  银行接受出质人提供的定期存单质押的,原则上该存单到期日应早于或等于银行债权到期日。若接受了到期日晚于银行债权到期的存单质押的,为避免授信出现逾期风险,可在质押合同中约定“主债权先于质押存单到期且借款人未如约偿还债务的,出质人授权我行直接兑现该存单,用于偿还主合同项下债务,因此产生的损失由出质人承担”。但该种约定存在因违反担保法的相关规定而无效的风险。

  4、夫妻一方以其名下定期存单出质的,应取得其配偶的书面同意

  夫妻一方以个人定期存单提供质押,尽管该定期存单权利人名义上为该夫妻一方,但因该存单极有可能为夫妻共同财产,根据法律规定,以共有财产出质的,应取得全体共有人的同意,因此,为避免风险,夫妻一方以其名下定期存单出质的,应取得其配偶的书面同意。

  5、法律规定可用于质押的基金份额,应仅指《中华人民共和国证券投资基金法》规定的证券投资基金

  基金份额是指向投资者公开发行的,表示持有人按其所持份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利,并承担相关义务的凭证。法律规定可用于质押的基金份额,应仅指《中华人民共和国证券投资基金法》规定的证券投资基金,即通过公开发售基金份额募集证券投资基金,由基金管理人管理、为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行证券投资活动的信托契约信托型基金。根据《物权法》规定,银行接受基金份额出质的,应到证券登记结算机构办理出质登记,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。

  6、法律或法规等明确规定不得用于质押的股权不得用于质押

  如:(1)《公司法》第143条规定:公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的;

  (2)《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》规定国有股授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押,用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%,且必须事先进行充分的可行性论证,明确资金用途(不得用于买卖股票)。指定还款计划,并经董事会(不设董事会的由总经理办公会)审议决定;

  (3)《证券公司股票质押贷款管理办法》规定证券公司向银行用自营股票质押贷款时,质押的股票不得是上一年度亏损的上市公司股票、前6个月内股票价格的波动幅度(最该价/最低价)超过200%的股票、证券交易所停牌或除牌的股票、证券交易所特别处理的股票等。

  7、有法定限制转让期限的股份,若债权到期日早于质押股份限制转让期限的,则不得接受其质押

  有法定限制转让期限的股份,因在行使质权时可能受到其转让期限限制而无法变现,因而一般情况下不得接受该种股份用于质押,除非能确保行使质权时该股份的限制转让期限已经届满,该股份转让已无限制。如:

  (1)股份公司股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得因转让而进行股东名册的变更登记;

  (2)股份公司发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让;

  (3)股份公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让;

  (4)股份公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让;上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。

  8、公司章程限制转让或限制质押的股权,不得接受其质押

  公司章程作为公司的“宪法”,对公司具有约束力。股东可通过公司章程限制股权转让和股权质押。若公司章程明确规定本公司股权不得转让或不得质押,银行接受该股权质押的,则该质权可能会被认定为无效,因而不得接受公司章程限制转让或限制质押的股权作为质押标的。

  9、合伙企业财产份额可以用于质押

  根据《中华人民共和国合伙企业法》规定,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;据此,可认为合伙企业财产份额作为权利可以用于质押。但我国法律法规并未对合伙企业财产份额出质的程序作出规定,鉴于该份额无法转移占有,应争取在该合伙企业的登记机关即该合伙企业所在地的工商行政管理部门办理出质登记手续。

  10、理财产品、信托受益权、资管计划受益权等财产性受益权质押效力存在不确定性

  我国现行法律、行政法规均未明确规定理财产品、信托受益权、资管计划收益权等财产性权益可以用于质押,上述权益根据其性质亦不属于应收账款。因此,在我国现行的法律框架下,上述财产性受益权不能用于质押。

  若接受该类财产性权益质押的,应从以下方面做好风险防范措施:

  (1)与出质人签署权利质押合同或最高额权利质押合同,明确质押标的及银行对该受益权项下的全部利益享有优先受偿权;并在合同中约定该权益实现时的回款账户;银行作为质权人应对回款账户冻结,质押期间出质人不得支用账户内资金。

  (2)要求出质人交付理财合同、信托合同或资管计划合同等“类权利凭证”,并在人民银行应收账款质押登记系统办理质押登记手续。

  11、接受应收账款质押的,应做好相关风险防范措施

  出质人以应收账款质押的,应根据出质的应收账款性质做好下述风险防范措施:

  (1)应要求出质人将出质应收账款的回款账户开立在本行。原则上应冻结该账户,出质人不得自由使用该账户内资金。

  (2)出质人以应收账款质押的,应要求出质人将应收账款出质的事宜通知应收账款付款方,同时原则上应要求付款方出具回执。

  (3)原则上应要求出质人定期对已产生的应收账款书面确认,并提供能证明该应收账款已产生的相关书面证据,如贸易合同、发票等。

  (4)如应收账款需依赖于基础资产的经营而实现,如以基础资产租金作为应收账款提供质押,应争取将基础资产亦向银行提供抵押,避免因基础资产被质押给他人或被其他债权人查封导致应收账款质权难以实现。

  12、学校的教育收费权、医院的医疗收费权、高校学生公寓收费权不能用于质押

  (1)学校的教育收费和医院的医疗收费,具有公益性及不可转让性,没有明确的可用于质押的法律依据,因此,不得用于质押。

  (2)虽然根据《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》(银发[2002]220号)的规定,学生公寓等高等学校后勤服务设施建设项目作为贷款对象的,可以办理学生公寓收费权质押贷款。但根据物权法规定,只有法律、行政法规规定的可以出质的权利才可以出质。同时,高校的学生公寓收费权亦不属于《应收账款质押登记办法》规定的可用于质押的应收账款。因此《物权法》施行后,以高校的学生公寓收费权作为质押标的存在被认定无效的风险。

  13、谨慎接受景区门票收益权质押、有线电视收费权质押

  景区门票收费权兼具上述销售债权、提供服务债权及不动产收费权的内容,是一种综合性应收账款,在确认出质人为经营性主体而非公益性主体、该景区为经营性而非公益性及该收费不用于公益性质的用途的条件下,可接受景区门票收费权质押。如迪斯尼、欢乐世界等经营性景区门票收费权可用于质押;故宫、长城、黄山等具有公益性的景区的门票收费权需谨慎接受。

  有线电视收费权可视为广播电视网络有限公司因提供有线电视服务而产生的债权,故可以作为应收账款进行质押。但鉴于有线电视收费权系出质人基于有线电视特许经营权而享有的权利,可能在特许经营协议中对有线电视特许经营权及相关的收费权的质押存在限制性规定,故,为避免银行在实现质权时处分该收费权存在障碍,建议要求出质人到授予其有线电视经营权的行业主管部门办理质押审批备案登记。

  14、原则上不应接受商业经营权质押作为强担保措施

  商业经营权是指权利人以其并不享有所有权但依与所有人的租赁合同而有权在特定商铺、摊位等从事商业经营活动的权利。目前主要包括大型商场、集市等集中交易场所中的摊位、柜台及出租车公司出租车经营权等。

  虽然在司法实践中,有认可商业经营权质押效力的判例,但上述商业经营权不属于法律和行政法规规定的可以用于出质的权利,且实践中无法办理质押登记手续,因此,原则上不得接受商业经营权质押作为强担保措施担保银行授信。

  15、特殊应收账款质押的风险控制措施

  根据《应收账款质押登记办法》规定,公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权,以及供应水、电、气、暖产生的债权均属于应收账款,而这些收费权利通常属于政府专营、控制或特许经营的权利,具有不同程度的垄断性。以该类应收账款提供质押时,原则上应要求特许经营的政府有权管理部门出具同意质押的批文,并由出质人向我行交付收费权利证书(如管理部门批准收费的文件等)。质押合同签订后,应及时办理应收账款质押登记。有关规范性文件另明确质押登记机构的,同时必须到该指定机构办理收费权质押登记手续。

  16、不得将土地出让收益权作为强担保措施而接受其担保

  根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》等相关规定,土地出让收益需统一进入政府财政专户,通过政府财政预算,由政府财政专户返还给借款人。因此,借款人取得的土地出让收益受国家宏观经济政策及土地拆迁等各种情况的影响,土地出让收益能否取得、取得的时间以及具体金额等均存在不确定性。此外,土地出让收益权亦难以转让,若借款人不能清偿到期债务,银行不能直接对土地出让收益权通过拍卖、变卖的方式实现优先受偿权。

  同时,土地出让收益权不属于《物权法》及《担保法》等相关法律法规规定可以出质的权利,土地出让收益权亦不属于人民银行《应收账款质押登记办法》所明确列举的应收账款范畴。

  综上,我行在业务实际中,不得接受土地出让收益权作为我行授信的强担保措施。

  来源:金融风控畅享平台

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